Det Kongelige Bibliotek og Statsbiblioteket takker for lejligheden til at kommentere det foreliggende forslag til direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet.
Ophavsret handler om at finde den rette balance mellem på den ene side ophavsmændenes legitime krav på at beskytte deres moralske og økonomiske rettigheder og på den anden side almenhedens lige så legitime krav på at kunne være informeret, bl.a. ved at kunne få adgang til de værker, der faktisk er blevet offentliggjort.
Med det foreliggende direktivforslag forrykkes den nuværende balance mellem retlighedshavernes interesser og almenhedens behov på en hidtil uset måde til skade for informationsfriheden.
En samlet vurdering af følgerne af direktivforslaget er:
Til grund for denne vurdering ligger nedenstående betragtninger.
Ifølge art. 8 i WIPO traktaten af december 1996 har ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde tilgængliggørelse af deres værker for almenheden. Det er aftalt, og vi er forpligtet til at gennemføre det. I direktivforslaget præciseres det, at det vedrører værker, der stilles til rådighed for almenheden via (trådbundne eller trådløse) elektroniske netværk og at det gælder både for originaler og kopier af værkerne. Typisk drejer det sig om værker i databaser, hvor adgangen til værkerne kan ske på et individuelt valgt sted og tidspunkt.
Det er en meget vidtgående bestemmelse, hvorfor den nødvendigvis må ses i sammenhæng med de undtaglsesbestemmelser, der ledsager den.
På den samme WIPO konference blev der derfor også vedtaget en artikel (10) og en passus i preamblen, hvor der åbnes op for undtagelsesbestemmelser, ikke blot for forskning og undervisning, men også for hensynet til almenhedens (altså borgerens) informationsbehov:
"Recognizing the need to maintain a balance between the rights of authors and the larger public interest, particularly education, research and access to information, as reflected in the Berne Convention,"
De nordiske lande fandt det vigtigt at understrege behovet for balance mellem interesserne. Fra dansk side må det derfor særligt beklages, at hensynet til almenheden eller borgeren ikke har fundet vej til dette direktivforslag.
I en kommentar til direktivforslaget slås det nemlig vedrørende art. 3 udtrykkeligt fast, at
"... the new proposal envisages no exceptions for libraries from the right of communication/making available to the public. Their communication to the public and making available of protected material on-line must therefore be based on licensing agreements."
Bestemmelsen gør det muligt for en ophavsmand at nægte adgang til et værk, selv efter at det har været offentliggjort.
Det er ud fra en informationspolitisk og kulturhistorisk betragtning fuldstændig uantageligt, at værker, der en gang har været i den offentlige sfære, kan trækkes tilbage.
Det b|ø endvidere være et ufravigeligt princip, at værker, som en gang har været offentliggjort, altid kan være tilgænglige for enkeltpersoner til personligt gennemsyn og studium på et bibliotek - selvfølgelig under forhold, der sikrer mod uretmæssig kopiering. Dette synspunkt ligger også til grund for lovgivningen om pligtaflevering af udgivne værker, en lovgivning som i Danmark har været gældende siden 1697. Denne lovgivning er løbende er blevet moderniseret og blev senest i 1997 bragt i overensstemmelse med den teknologiske udvikling, således at loven nu også omfatter værker, der udgives i databaser og spredes ved hjælp af elektroniske netværk.
Formålet med pligtafleveringen er bevaring og tilgængliggørelse af kulturarven. Skal dette formål kunne opfyldes, er det helt afgørende, at undtagelsesbestemmelserne sikrer, at der er adgang for almenheden til værkerne.
Det gælder i dansk ophavsretslovgivning, at værker, som et bibliotek er i besiddelse af som et minimum kan stilles til rådighed for enkeltpersoner til personligt gennemsyn og studium på stedet. (OHL ? 21 stk. 3). Denne bestemmelse må formentlig ophæves, hvis direktivforslages gennemføres i den foreliggende form.
I den nye danske pligtafleveringslov er det også præciseret (? 8 stk. 2), at alle pligtafleverede værker er tilgængelige for personligt gennemsyn og studium på pligtafleveringsbibliotekerne. Også denne bestemmelse må formentlig slettes, hvis art. 3 vedtages.
Der gælder en særlig regel for radio- og fjernsynsudsendelser. Disse udsendelser er ikke alment tilgængelige, efter at de har været sendt. Ved revisionen af ophavsretsloven i 1995 blev der dog indført en forskningsmæssig adgang til radio og fjernsynsudsendelser. Denne bestemmelse, må muligvis ophæves. Om den kan bevares afhænger af fortolkningen af direktivforslagets art. 5 stk. 3 (a).
Det forhold, at direktivforslagets art 5 stk. 3 (a-e) muligvis hjemler adgang til værkerne til specifikke formål, løser ikke at problemerne vedr. art. 3. Det betænkelige ved direktivets art. 3 består nemlig deri, at almenheden - borgeren qua borger - udelukkes fra adgang.
Nogle af EU medlemsstaterne har national konsumption. Det vil sige, at ophavsmandens ret til at kontrollere spredningen af værket kun er udtømt i det land, hvori det er udgivet. Man foreslår indført regional konsumption gældende for hele EU, således at spredningsretten konsumeres inden for fællesskabet ved det første salg eller anden overdragelse med ophavsmandens samtykke i en enkelt medlemsstat. I bemærkningerne tages der udtrykkeligt afstand fra internationel konsumption.
Kommissionen fremstiller dette som en bestemmelse, som fremmer frihandel. Dette er misvisende, eftersom det kun gælder for det indre marked.
For de nordiske lande, som har international konsumption, indebærer forslaget en indskrænkning af den frie handel med ophavsretligt beskyttede værker. International kunsumption indebærer nemlig, at ophavsmandens ret til at kontrollere spredningen af værket er helt udtømt ved det første salg eller anden overdragelse med ophavsmandens samtykke, uanset hvor det finder sted.
Formålet med at indføre regional konsumption er, at give rettighedshaverne mulighed for at kunne forbyde import af ophavsretligt beskyttede værker fra lande udenfor EU.
I WIPO har man tidligere været ude med et forsøg på at få forbud mod parallelimport, og her ser vi det altså igen. Dette er handelspolitik. Formålet er at kunne prissætte en vare forskelligt inden for og uden for EU, samtidig med at man kan forhindre EU borgeren i at købe den pågældende vare der, hvor den er billigst, f.eks. uden for EU. Konkret indebærer det at en bog, der er udgivet i f.eks. USA og EU, ikke af bibliotekerne må købes i USA - hvor den normalt er billigere.
Bibliotekerne må vende sig imod forbud mod parallelimport. Forskningsbibliotekerne har en lang tradition for at købe litteraturen direkte i oprindelseslandet, hvor den normalt er billigere end i hjemlandet.
Et vigtigere hensyn er dog hensynet til informationsfriheden:
Indehavere af udgiverrettigheder vil naturligt anlægge merkantile betragninger, når de skal vurdere, om og i hvilke lande en udgivelse vil være lønsom. Regional konsumption indebærer, at en bog kan være udgivet i visse lande og ikke lovligt kunne importeres til andre. Det vil sige, at rettighedshaverens rent merkantile overvejelser kan afgøre, om man i det pågældende land kan gøre sig bekendt med indholdet af det pågældende værk. Den tiltagende tendens til dannelsen af monopollignende transnationale mediekoncerner bør mane til den største forsigtighed, og der må advares imod, at man via ophavsretten yderligere styrker disse koncerners muligheder for at styre informationsstrømmene.
Der må også advares imod muligheden for politisk misburg af ophavsretten. Der erindres om, at vi endog for ganske nylig har været vidne til forsøg på at undertrykke kontroversiel litteratur af politisk-økonomiske grunde. Ønsket om at tjene penge vil normalt modvirke tilbøjeligheder til forsøg på politisk motiveret styring af salget af bøger o.l.. En lovgivning om regional konsumption vil imidlertid kunne muliggøre en politisk motiveret styring samtidig med at den sætter rettighedshaveren i stand til at minimere sine økonmiske tab derved.
Man bør ikke tillade en lovgivning, der muliggør, at enkeltpersoner via ophavsretten kan gennemføre en politisk styring af informationer. Det ville være letfærdigt at afvise muligheden for et sådant misbrug af ophavsretten i fremtiden.
Når dette er sagt, er det vigtigt også at understrege, at udviklingen i handelen via Internet gør det vanskeligt at forestille sig, hvorledes man skal kunne håndhæve et forbud mod parallelimport. Internet åbner op for det globale marked, og international konsumption er et mere nærliggede princip end nogensinde før. Der må derfor advares imod at kriminalisere handlinger,
Listen af undtagelser og indskrænkninger i rettighedshavernes rettigheder er udtømmende. Medlemsstaterne må ikke indføre andre undtagelser end de nævnte. Dette tilsiger den største omhu i analysen af konskvenserne. Det må derfor særligt understreges, at selv om de undtagelser vedr. eksemplarfremstilling, der er nævnt i stk. 1 og stk. 2 (a,b,c) for en umiddelbar betragtning synes at dække de fleste behov, så hersker der dog stor usikkerhed om den rette forståelse af disse bestemmelser, især vedr. muligheden for eksemplarfremstilling til privat brug. Der er i det følgende anlagt den for biblioteksbrugeren gunstigste fortolkning. Skulle ministeriet mene, at denne fortolkning er for vidtgående, hører vi gerne derom.
Bestemmelserne synes at skulle forstås som følger:
Eksemplarfremstilling ved anvendelse af en fotoreprografisk teknik, hvor resultatet er en tekst eller et billede på papir eller et lignende medium, er tilladt - såvel til privat som til anden brug.
Uden særlig tilladelse fra rettighedshaveren er det kun tilladt en fysisk person til privat brug og til ikke-kommercielle formål at fremstille eksemplarer på lyd, video eller audio-visuelle medier.
Forsåvidt vi har forstået stk. 2 (a,b) korrekt giver de ikke anledning til særlige bemærkninger.
Visse institutioner, f.eks. arkiver, museer og biblioteker, kan foretage eksemplarfremstilling til specielle formål, som f.eks. arkivering.
Pligtaflevering af værker i elektronisk form udgivet i databaser og distribueret via netværk sker i henhold til lov om pligtaflevering af udgivne værker ved at pligtafleveringsbibliotekerne hjemtager en kopi af værket og opbevarer dette. Vi må antage, at art. 5 stk. 2 (c) vil muliggøre at denne procedure kan fortsætte.
Til gengæld ser det ikke ud til at pligtafleveringbibliotekerne vil kunne give enkeltpersoner adgang til personligt gennemsyn og studium af værkerne på stedet, således som pligtafleveringsloven ellers hjemler ret til. Det fastslås nemlig udtrykkeligt i bemærkningerne, at bestemmelsen i stk 2 (c) ikke giver bibliotekerne en "communication to the public right".
Dermed er bestemmelsen også i modstrid med ophavsretslovens ? 16, der giver arkiver, biblioteker og museer ret til, efter nærmere fastsatte regler, at fremstille eksemplarer af værker. Disse kan gøres tilgænglige for almenheden i de pågældende institutioner. Såfremt eksemplaret er fremstillet ved fotokopiering eller lignende må det også udlånes til brug udenfor institutioner ne.
Dette indebærer at der uden rettighedahaverens tilladelse kun vil kunne gives adgang til disse værker efter reglerne i art. 5 stk. 3.
Bestemmelserne må formentlig forstås således, at eksemplarfremstilling i henhold til disse undtagelsesbestemmelser kan ske ved brug af anden teknik end fotoreprografisk, audiovisuel eller lignende, f.eks. ved anvendelse af digital teknik.
De problemer, der knytter sig til stk. 3 vedrører adgangen til værkerne.
Således som undtagelsesbestemmelserne er formuleret, synes de beregnet på reproduktion, altså en gengivelse af dele af indholdet i værkerne til bestemte formål, men de synes ikke beregnet på at sikre, at der er adgang til værkerne. Dette er forståeligt, da man formentlig er gået ud fra, at adgang til elektroniske værker, udgivet i databaser og distribueret via netværk, normalt kun kan ske efter aftale med databaseudbyderen. Derfor vil en særlig undtagelsesbestemmelse om adgang være overflødig. Det er i de fleste tilfælde også korrekt. Der er imidlertid biblioteker og arkiver, der som en væsentlig del af deres opgave indsamler og bevarer værker i elektronisk form, herunder f.eks. også radio- og TV udsendelser, uden at der ligger særlige aftaler med rettighedshaverne til grund. Disse værker kan der efter gældende dansk lov gives adgang til efter ophavsretslovens ? 21. stk. 3, for pligtafleverede værkers vedkommende efter pligtafleveringslovens ? 8 stk. 2 og for så vidt angår radio- og TV udsendelserne efter ophavsretslovens ? 33.
Når man sammenholder formuleringerne af stk. 3 (a-c) med det ovenfor citerede svar fra Kommissionen vedr. undtagelser for biblioteker,
"... the new proposal envisages no exceptions for libraries from the right of communication/making available to the public. Their communication to the public and making available of protected material on-line must therefore be based on licensing agreements."
synes det imidlertid tvivlsomt, om det efter direktivforslagets art. 5 stk. 3 kan tillades, at således indsamlede værker kan stilles til rådighed for forskere og andre enkeltpersoner til personligt gennemsyn og studium på stedet. Der gøres tilsyneladende heller ikke nogen undtagelser til fordel for den almindelige borger og dennes behov for at kunne holde sig orienteret.
Hvis denne opfattelse af art. 5 stk. 3 (a-c) er korrekt, er det en helt afgørende mangel ved und tagelsesbestemmelserne i denne artikel, og det må i givet fald antages at måtte medføre en ophævelse af ophavsretslovens ? 21 stk. 3 og den tilsvarende bestemmelse i pligtafleveringslovens ? 8 stk. 2. Om muligheden for adgang til radio- og TV udsendelser i henhold til ophavsretslovens ? 33 vil kunne bevares, kan vi ikke bedømme.
Såfremt direktivforslaget vedtages i den foreliggende form, må man befrygte, at der ikke vil kunne gives enkeltpersoner adgang til gennemsyn og studium af de opbevarede værker, for så vidt som de foreligger i elekronisk form (analog eller digitalt). Følgen heraf vil være, at en stadigt stigende del af kulturarven vil ligge død hen.
Bemærkningerne til bestemmelsen er sparsomme, men man må formode, at bestemmelsen er tilstrækkeligt vidtgående til, at den er forenelig med lovgivningen om offentlighed i forvaltningen.
Det præciseres gang på gang i bemærkningerne, at alle undtagelser nøje må vurderes efter dette kriterium, den såkaldte "three step test". Det drejer sig om, at undtagelsen
Denne bestemmelse er kopieret efter Bernerkonventionens art. 9(2) og gælder altså også som underlag for den danske lovgivning vedr. kopiering. Usikkerheden kommer af, at bestemmelsen trækkes ind som generelt kriterium for alle undtagelser og ikke kun dem, der vedrører kopiering. Endvidere at det i bemærkningerne slås fast, at dette gælder i hvert eneste tilfælde.
Det afgørende er pkt. 3 i testen, der giver anledning til følgende spørgsmål:
Hvis en rettighedshaver påbegynder en aktivitet, som hidtil har været varetaget af biblioteker, f.eks. at udbyde edb-søgninger i databaser, må biblioteket herefter ikke mere foretage sådanne søgninger uden særlig tilladelse?
Eller forholder det sig således, at den udnyttelse, som rettighedshaveren gør af værket ved udgivelsen, er den afgørende, således at en (af rettighedshaveren) efterfølgende anden udnyttelse af værket ingen betydning har for vurderingen af, om en handling er i konflikt med den normale udnyttelse af værket.
Det er ganske væsentligt for bibliotekerne, at dette spørgsmål afklares.
Medlemsstaterne skal gennemføre adækvat lovgivning imod handlinger, inklusive fremstilling og spredning af tekniske anordninger, der kan bruges til omgåelse af anordninger til beskyttelse af ophavsretten.
Bibliotekerne kan ikke være interesseret i at medvirke til krænkelse eller omgåelse af ophavsmænds rettigheder. Det skal dog bemærkes, at det bør være handlinger, der forbydes og ikke tekniske anordninger.
Biblioteker - især biblioteker med bevaringsforpligtelser - må have mulighed for at omgå beskyttelsesanordninger i værker, f.eks. for at bryde en kode eller en kryptering. Der kan også tænkes andre legitime anvendelser, og det kan derfor ikke nytte noget, at tekniske anordninger, der er nødvendige hertil ikke lovligt kan være i den retmæssige brugers, f.eks bibliotekers, besiddelse. Dette burde være en selvfølge, men nævnes for en sikkerheds skyld, fordi teksten i art. 6 er så kryptisk formuleret, at den nærmest er uforståelig.
Medlemsstaterne skal gennemføre adækvat lovgivning til beskyttelse af information, der kan benyttes til elektronisk rettighedsadministration.
Det er vigtigt, at lovgivning herom sikrer, at rettighedsadministration ikke kan indebære privatlivskrænkelser. Oplysninger om enkeltpersoners benyttelse af biblioteksmateriale er f|øsomme og fortrolige, og de skal i henhold til registerlovgivningen slettes, når det administrative formål er opfyldt. Normalt sker det, når det lånte materiale returneres. Sådanne oplysninger vil uden lånerens samtykke normalt ikke blive udleveret til udenforstående uden en dommerkendelse. Hensynet til rettighedsadministration bør ikke kunne medføre ændringer heri.
De omtalte artikler er for en umiddelbar betragtning de vigtigste set fra et bibliotekssynspunkt. Der knytter sig stor usikkerhed til forståelsen af de enkelte bestemmelser og dermed også til vurderingen af konsekvenserne af direktivforslaget.
For så vidt som vi har forstået bestemmelserne korrekt, må det foreliggende forslag give anledning til den største betænkelighed, og vi må advare imod, at det gennemføres i den foreliggende form
Med venlig hilsen
Niels Mark